裁判要旨

 

一、在商品包装和产品宣传上突出性使用与他人具有知名度商标在呼叫、标识及整体要素上近似的商标，易使相关消费者对被诉商品与权利人商品的来源或两生产者之间的关联关系产生混淆的，构成侵害商标权。

 

二、商标权人在其已有的知名商标和持续经营基础上以该商标的部分要素申请的新商标，可以继承在前商标的市场商誉，他人突出性使用与该商标近似的标识，具有攀附商誉的故意，构成侵害商标权。

 

三、新闻媒体对其平台上刊登的广告担负合理注意义务，在应知他人商标知名度的情况下，仍为行为人发布侵权商品广告提供便利条件，具有主观过错，应对其行为承担相应的民事责任。

 

裁判文书摘要

 

一审案号	（2015）淄民三初字第195号
二审案号	（2016）鲁民终811号
案由	侵害商标权纠纷
合议庭	刘晓梅、丛卫、赵有芹
书记员	马强
当事人	上诉人（原审被告）：河北大午酒业有限公司
	上诉人（原审被告）：山东大众报业集团鲁中传媒发展有限公司
	被上诉人（原审原告）：宜宾五粮液股份有限公司
裁判日期	2016年7月13日
一审裁判结果	一、河北大午酒业有限公司于本判决生效后立即停止生产、销售侵犯宜宾五粮液股份有限公司第160922号“”注册商标专用权的“大午粮液”白酒。 二、河北大午酒业有限公司于本判决生效后立即停止在其网站展示、网络销售中使用与宜宾五粮液股份有限公司第160922号“”注册商标相同或近似的“大午粮液”、“五粮液”、“大五粮液”等标识。 三、山东大众报业集团鲁中传媒发展有限公司于本判决生效后立即停止在《鲁中晨报》、鲁中网的报道、广告宣传中使用与宜宾五粮液股份有限公司第160922号“”注册商标、第9828847号“”注册商标相同或近似的“大午粮液”、“五粮”等字样。 四、河北大午酒业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿宜宾五粮液股份有限公司经济损失及合理支出费用1000000.00元。 五、山东大众报业集团鲁中传媒发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿宜宾五粮液股份有限公司经济损失50000.00元。 六、河北大午酒业有限公司、山东大众报业集团鲁中传媒发展有限公司于本判决生效之日起三十日内在《齐鲁晚报》中缝以外版面刊登声明，消除影响（内容须经法院核准）。
二审裁判结果	驳回上诉，维持原判
涉案法条	《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（一）、（二）、（三）项、第六十三条第一、三款、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第九条、第十六条、第二十一条

 

裁判文书

 

 

山东省高级人民法院

 

民 事 判 决 书

 

（2016）鲁民终811号

 

当事人信息

 

上诉人（原审被告）：河北大午酒业有限公司。住所地XXXX。

 

法定代表人：孙福硕，总经理。

委托代理人：徐昕，北京圣运律师事务所律师。

 

上诉人（原审被告）：山东大众报业集团鲁中传媒发展有限公司。住所地XXXX。

 

法定代表人：孙宏弢，董事长。

委托代理人：石增，山东长城长律师事务所律师。

委托代理人：马钦果，系该公司法律事务主管。

 

被上诉人（原审原告）：宜宾五粮液股份有限公司。住所地XXXX。

 

法定代表人：刘中国，董事长。

委托代理人：高波，山东博睿律师事务所律师。

委托代理人：上官兰祥，山东博睿律师事务所律师。

 

审理经过

 

上诉人河北大午酒业有限公司（以下简称河北大午酒业）、山东大众报业集团鲁中传媒发展有限公司（以下简称鲁中传媒公司）因与被上诉人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院于2015年12月10日作出的（2015）淄民三初字第195号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。河北大午酒业的法定代表人孙福硕、委托代理人徐昕，鲁中传媒公司的委托代理人石增、马钦果，五粮液公司的委托代理人高波、上官兰祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

 

一审原告诉称

 

五粮液公司在原审中诉称，四川省宜宾五粮液集团有限公司是“五粮液”、“五粮”注册商标的权利人，四川省宜宾五粮液集团有限公司与五粮液公司在总结古人配方和工艺的基础上，不断扩大生产规模，提升产品质量，由于特有的生态环境、独有配方、工艺，加上科学的管理，“五粮液”系列产品得到了广大消费者的认可。“五粮液”商标自1991年被评为中国“十大驰名商标”以来，其品牌价值一直保持食品行业领先地位。现四川省宜宾五粮液集团有限公司已将该系列商标许可五粮液公司使用，并授权五粮液公司可以自己名义向法院提起诉讼。经五粮液公司调查发现，河北大午酒业在其生产销售的白酒商品上使用与五粮液公司“五粮液”商标相近似的“大午粮液”商标，在广告宣传中使用“五粮品质百姓价格”、“咱喝得起的五粮佳酿”等，河北大午酒业的上述行为违反了《商标法》及有关法律规定，侵犯了五粮液公司的注册商标专用权，给五粮液公司造成损失巨大以及恶劣影响。为维护五粮液公司的合法权益，特诉至法院，请求判令河北大午酒业、鲁中传媒公司：1、立即停止侵害五粮液公司注册商标专用权的行为，并在《齐鲁晚报》中缝以外版面登报消除影响；2、赔偿五粮液公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计300万元；3、承担本案的诉讼费用。

 

一审法院查明

 

原审法院查明，宜宾五粮液酒厂是第160922号“”商标的注册人，2004年5月7日，宜宾五粮液酒厂将上述商标依法转让给四川省宜宾五粮液集团有限公司。上述商标核定使用的商品范围为第33类，酒。

 

2012年10月14日，经国家商标局核准，四川省宜宾五粮液集团有限公司取得了第9828847号“”文字注册商标专用权，核定使用商品范围为第33类，包括果酒（含酒精）……酒（饮料）等。

 

2015年5月5日，四川省宜宾五粮液集团有限公司出具商标许可授权说明一份，将第160922号“”注册商标、第9828847号“”注册商标等，独占许可给五粮液公司使用，许可有效期至2017年12月31日。四川省宜宾五粮液集团有限公司并授权五粮液公司对在中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为，可以以自己的名义提起民事诉讼，要求侵权人停止侵权，赔偿损失，消除影响等法律责任。五粮液公司提起的上述民事诉讼，四川省宜宾五粮液集团有限公司不再起诉。

 

2015年5月4日，五粮液公司在晨报商城购买“大午粮液”一瓶，晨报商城出具加盖有晨报商城的收据一份。该酒外包装盒上有书法体呈竖型排列的“大午粮液”四个大的红色字体，字体上方有相对较小的“大午”注册商标，标注的生产厂家为“河北大午酒业有限公司”。打开包装盒，内有红色瓷瓶装白酒一瓶，瓶体正面有一个醒目的金色田字格，田字格右边两格为书法体字“大午”，左边两格为书法体字“粮液”，田字格上方有相对较小的“大午”注册商标。

 

2015年8月7日，五粮液公司的委托代理人张婷婷到山东省泰安市岱宗公证处，申请对相关网上产品的页面和部分产品的购买过程进行保全证据公证。2015年8月7日上午，在公证员冯潇的办公室，用该公证处的电脑进行了如下操作：一、在电脑的桌面建立《宜宾五粮液股份有限公司2015-8-7》的文件夹，在该文件夹内建立《准备工作截图》、《操作步骤记录及截图保存》两个文档；二、进行保全前的常规准备工作，包括对电脑进行清洁性检查、确定访问域名所对应的IP地址等工作，该过程的截图保存在《准备工作截图》中；三、百度搜索淘宝网，进入淘宝网首页；四、登陆淘宝网；五、在淘宝网搜索栏搜索“大午粮液”。页面显示价格分别为188元、288元、248元的三款“大午粮液”白酒；六、进入搜索结果中的第一件商品。页面显示价格为188元的“大午粮液”，商品介绍中称“国产高度白酒大午粮液39度500ml浓香型原浆酒礼盒装纯粮食酒特价大午集团三十年的企业三十年的诚信只做粮食酒……打造老百姓喝得起的五粮液……”；七、从该商品进入该店铺。该店铺宣传中有“-孙氏家酒大午粮液，打造老百姓喝得起的五粮液-”的宣传语，在对大午散白酒进行宣传时，有“五粮液产地四川宜宾酿造”的宣传语，并有多种类“大午粮液”的网络销售；八、点击进入上图第二行第一幅标价为699的商品，完成购买；九、返回店铺首页，点击查看鉴赏收藏区；十、与商家沟通开发票事宜；十一、百度搜索阿里巴巴，进入首页，在阿里巴巴搜索“大午粮液”，点击第二件商品，进入该商品页，点击“点此进入查看”。整个操作过程，公证员张红及张婷婷始终在场。公证员张红制作《工作记录》一份。操作过程中的截图保存在《宜宾五粮液股份有限公司2015-8-7》文件夹中，公证员冯潇用屏幕录像专家软件对电脑操作过程进行录像，录像保存在《宜宾五粮液股份有限公司2015-8-7》的文件夹中，公证员张红将此文件夹刻录光盘三张，一张公证处留存，两张张婷婷带走。2015年8月10日，公证员冯潇收到于2015年8月7日以其名义在店铺名称为“大午粮液”购买的白酒一瓶。2015年8月12日在公证员冯潇的办公室内进行快递包裹的拆封工作。拆封后，快递包裹内有：1、大午粮液一瓶；2、《风雨孙大午》图书一本；3、1300133626号《河北增值税普通发票》一张。拆封查看后，公证员冯潇将白酒和图书再次封存，将发票复印三份。在此过程中，公证员进行拍照，共取得照片八张。公证员将封存后的包裹、发票交由张婷婷带走保管。2015年8月14日，山东省泰安市岱宗公证处出具（2015）泰岱宗证民字第698号公证书。

原审庭审过程中，打开封存包裹，包裹内有《风雨孙大午》书一本，以及红色的包装盒一个，包装盒外印有金色的书法体“大午粮液”四个大字，上方有相对较小的“大午”注册商标，并标注“大午集团30年厂庆纪念酒”，生产厂家为河北大午酒业有限公司。打开包装盒，内有红色瓷瓶装白酒一瓶，瓶体正面有上下两字排列的书法体“大午粮液”四个字，金底红字，字体醒目。字体上方有相对较小的“大午”注册商标。瓶体外标明“大午集团30年厂庆（2014.10）纪念酒”，酒精度54%，净含量1500ml，河北大午酒业有限公司。

 

2015年8月5日，山东博睿律师事务所的委托代理人上官兰祥到山东省济南市槐荫公证处申请办理保全证据公证。2015年8月5日十时四十一分至十一时二十二分，上官兰祥与公证员李法东、李霞，在济南市槐荫公证处证据保全室，公证员李法东根据上官兰祥的叙述对公证处所属处于互联网状态下的计算机进行登录、浏览相关网站等操作并对相关网页实时截图。上述操作过程公证人员李法东、李霞与申请人的代理人上官兰祥均在场，李霞现场制作《现场记录》一份共五页。该现场记录记载，公证员李法东操作公证处所属的处于互联网状态的计算机，进行了保全证据行为，涉及本案的为：……16、在图3所示页面搜索栏输入“河北大午酒业有限公司”，点击“百度一下”，进入页面，将页面取名“网页保全13”……（见图25-27）。17、点击图25所示页面第四个搜索结果“大午集团”，进入页面，……（见图28-29）。18、点击图28所示页面“大午旗下”下拉菜单中的“大午酒业”图标，进入页面……（见图30-31）。19、点击图31所示页面“点击进入”图标，进入页面……（见图32-34）。20、点击图33所示页面“产品图片”右侧“更多”图标，进入页面……（见图35-37）。21、点击图36所示页面第一排第三幅图片下方文字“大午粮液坛装54度”，进入页面……（见图38）。22、点击图36所示页面第二排第一幅图片下方文字“大午粮液新包装54度”，进入页面……（见图39-40）。23、点击图39所示页面“联系方式”图标，进入页面……（见图41）。24、在图3所示页面搜索栏输入“鲁中网”，点击“百度一下”，进入页面……（见图42）。25、点击图42所示页面第一个搜索结果“鲁中网首页鲁中网-鲁中（淄博、滨州、东营）最大新闻、资讯、生…”，进入页面……（见图43-44）。26、在图43所示页面搜索栏输入“大午粮液”，点击“搜索”，进入页面……（见图45）。27、点击图45所示页面第一个搜索结果“大午粮液高端品鉴会浓情绽放-张店-鲁中网-鲁中（淄博、滨州、…）”，进入页面……（见图46-51）。28、点击图46所示页面右上角“营销服务”，进入页面……（见图52-53）。29、点击图52所示页面“关于我们”下拉菜单中的“鲁中网简介”，进入页面……（见图54-55）。30、点击图54所示页面“关于我们”下拉菜单中的“经营许可”，进入页面……（见图56-58）。31、点击图56所示页面“联系我们”，进入页面……（见图59）。2015年8月13日，山东省济南市槐荫公证处出具（2015）济槐荫证经字第111号公证书。

 

在上述公证书中图25、26、33、35、36、37、39、40显示，河北大午酒业有限公司的网站上推介、销售“大午粮液”白酒。图33、图35、图36、图38显示，河北大午酒业有限公司的网站上推介、销售“大五粮液坛装54度”白酒。图45-50显示，鲁中网的网站上有“大午粮液高端品鉴会浓情绽放”的宣传，并附“大午粮液淄博高端品鉴会”照片、“大午粮液”白酒照片等。鲁中网简介中显示，鲁中网系鲁中晨报社倾力打造的在线新闻财经资讯媒体，……《鲁中晨报》是大众报业集团（大众日报社）主办的……，鲁中晨报社（鲁中传媒发展有限公司）……。

 

2014年8月23日，《鲁中晨报》第一版图片中，使用“大午粮液淄博高端品鉴会”，并使用“咱喝得起的五粮佳酿登陆淄博”作为题目；第四版题目及图片中使用“共品大午粮液齐享醉美人生”、“大午粮液高端品鉴会昨晚浓情绽放”，并在文中多处使用“大午粮液”。2014年8月26日，《鲁中晨报》第一版广告中，使用“大午粮液”、“共品大午粮液齐享醉美人生”、“五粮品质百姓价格”宣传语。2014年9月18日《鲁中晨报》彩页广告中使用“共品大午粮液齐享醉美人生”宣传语。2014年9月18日，2015年4月22日、4月30日、5月26日，《鲁中晨报》上刊登“大午粮液”白酒宣传广告，并使用“五粮品质百姓价格”宣传语。

 

经五粮液公司从中国商标网查询，2012年7月31日，徐水县大午釜山合符酒业销售有限公司曾申请书法字体“大午粮液”商标注册，但被驳回。

 

1991年9月19日，“五粮液”牌商标，在首届“中国驰名商标”（部分商品）消费者评选活动中荣获“中国驰名商标”称号。2011年9月9日，“五粮液”品牌在2011中国最有价值品牌评价中，品牌价值586.26亿元。居全国白酒制造业第一位。

 

另查明，2012年6月7日，经国家工商行政管理总局核准，徐水县大午釜山合符酒业销售有限公司取得第9480721号“大午”文字及图商标，核定使用的商品类别为第33类，包括果酒（含酒精）；烧酒；……酒（饮料）等。后徐水县大午釜山合符酒业销售有限公司经工商变更为“河北大午酒类销售有限公司”。2014年5月10日，河北大午酒类销售有限公司授权河北大午酒业可无限期使用其公司的第9480721号“大午”文字及图商标。

河北大午农牧集团下属的各子公司自1995年开始，申请并在其产品上使用“大午”文字及图商标。2001年11月28日，河北大午集团食品有限公司取得第29类“大午”文字及图商标注册；2009年5月21日，河北大午农牧集团食品有限公司取得第29类“大午”文字及图商标注册；2009年10月14日，河北大午农牧集团肥业有限公司取得第1类“大午”文字及图商标注册；2014年4月7日，河北大午农牧集团饲料有限公司取得第31类“大午”文字及图商标注册；2014年4月14日，河北大午农牧集团有限公司取得第31类“大午”文字及图商标注册；2015年3月7日，徐水县大午釜山合符酒业销售有限公司取得“大午孙氏家酒”的商标注册。

 

2011年9月27日，河北大午集团酒业公司与宜宾市翠屏区天乐酒厂签订《合作协议--河北大午集团酒业公司在宜宾建立酿酒基地》一份，双方约定：一、甲方（河北大午集团酒业公司）在乙方（宜宾市翠屏区天乐酒厂）建立酿酒基地，甲方本地不酿造，而以打造品牌，营销成品为主；二、甲方保证对乙方原酒的订购量：贰佰吨以上，原酒种类及其它细节详见购销合同；三、乙方保证为甲方常年提供优质基酒，且价格低于同地区同级原酒的市场价格；乙方所提供的调味酒，需保证所勾兑的成品酒的口味，能够达到甲方品评满意为止……。

 

宜宾市翠屏区天乐酒厂法定代表人曾康惠出庭作证称：宜宾市翠屏区天乐酒厂的前身为江南酒厂，江南酒厂是五粮液酒厂的联办酒厂，江南酒厂破产后宜宾市翠屏区天乐酒厂与江南酒厂签订了购买协议。但宜宾市翠屏区天乐酒厂并不享有五粮液或五粮商标专用权或使用权，也未许可他人使用五粮液或五粮商标。宜宾市翠屏区天乐酒厂与河北大午集团酒业公司约定的合作目标为生产一万吨，但截至目前未达到合作目标，实际生产七千吨。

 

河北大午酒业提供的河北大午农牧集团的宣传彩页中，有关于大午酒业有限公司的简介，称大午酒业有限公司在四川宜宾设立原酒酿造专供基地，基地建于70年代末，至今已有30多年的建厂历史。……现存窖池两千多口，年产五粮液浓香型原酒一万吨左右。……大午酒业以孙氏家酒大午粮液为主打品牌，以五粮原浆为基酒……。

 

再查明，五粮液公司购买侵权产品花费1039.00元，为制止侵权行为支付公证费2050.00元，五粮液公司主张花费律师费10万元。

 

一审裁判结果

 

原审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（一）、（二）、（三）项、第六十三条第一、三款、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第九条、第十六条、第二十一条之规定判决：

 

一、河北大午酒业有限公司于本判决生效后立即停止生产、销售侵犯宜宾五粮液股份有限公司第160922号“”注册商标专用权的“大午粮液”白酒。

 

二、河北大午酒业有限公司于本判决生效后立即停止在其网站展示、网络销售中使用与宜宾五粮液股份有限公司第160922号“”注册商标相同或近似的“大午粮液”、“五粮液”、“大五粮液”等标识。

 

三、山东大众报业集团鲁中传媒发展有限公司于本判决生效后立即停止在《鲁中晨报》、鲁中网的报道、广告宣传中使用与宜宾五粮液股份有限公司第160922号“”注册商标、第9828847号“”注册商标相同或近似的“大午粮液”、“五粮”等字样。

 

四、河北大午酒业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿宜宾五粮液股份有限公司经济损失及合理支出费用1000000.00元。

 

五、山东大众报业集团鲁中传媒发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿宜宾五粮液股份有限公司经济损失50000.00元。

 

六、河北大午酒业有限公司、山东大众报业集团鲁中传媒发展有限公司于本判决生效之日起三十日内在《齐鲁晚报》中缝以外版面刊登声明，消除影响（内容须经法院核准）。

 

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费30800.00元，由河北大午酒业有限公司负担。

 

上诉人诉称

 

上诉人河北大午酒业不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判其不承担民事责任或者发回重审，本案诉讼费由五粮液公司承担。主要理由为：一、原审法院违反法定程序，应发回重审。1、遗漏了必须参加诉讼的当事人，侵犯了案外人权利；2、超越五粮液公司提出的诉求、理由和证据，违反了民事诉讼的处分和辩论原则。二、原审判决认定事实错误。1、河北大午酒业未在淘宝网销售“大午粮液”，也从来没有生产过“大五粮液”并对外销售宣传；2、河北大午酒业与“大午粮液”商标申请被驳回事实无关，不能因此而认定河北大午酒业主观恶意明显；3、原审法院认定河北大午酒业规模大、销量大与事实不符，认定100万损失于法无据；4、河北大午酒业从未使用过“五粮液”进行宣传，在生产、销售的包装盒、容器上所使用的“大午粮液”标识并非商标。三、“大午粮液”与“五粮液”区别明显，不会产生混淆，没有侵权。1、“大午粮液”系商品名称，而非商标，“大午”代表“大午农牧业集团有限公司”，“粮液”系行业的通用名称，表明制作材料；2、“大午粮液”标识与“五粮液”商标在外观上区别显著，不构成近似，二者商品的价格、生产厂家、目标市场差别巨大，不可能引起混淆；3、“五粮品质”宣传语没有夸大和虚假宣传，“大午粮液”原酒酿造专供基地生产的基酒即优质的五粮原酒，河北大午酒业投放的平面广告配有图片，文字仅起辅助作用，相关公众不会因“大午粮液”的谐音而产生混淆；4、“大午粮液”标识与“五粮液”是否会产生混淆，申请法院进行投票调查。二审庭审中，河北大午酒业当庭补充以下上诉理由：一、原审法院违反法定程序。1、原审法院判令河北大午酒业停止生产、销售“大午粮液”白酒，超出五粮液公司原审停止侵害的诉讼请求；2、原审法院将“五粮”与“五粮液”商标同等对待，将论证侵犯“五粮液”商标连带于“五粮”商标，违反事实，“五粮”商标没有显著性和知名度；3、原审判决河北大午酒业多承担案件受理费不公；4、“五粮液”和“五粮”是两个不同的商标，本案应分案审理，被诉宣传行为与商标侵权无关，五粮液公司应另行起诉，另案审理。二、原审判决认定事实错误。1、河北大午酒业在一年半前申请注册了“大午粮液”商标，目前没有驳回；2、原审法院将“五粮液”和“五粮”商标同等对待有违事实。三、原审法院认定“大午粮液”与“五粮液”近似仅考虑文字构成和读音因素，没有进行整体比对以及综合考虑市场混淆等因素。四、依据侵权法基本理论，五粮液公司在原审中没有举证证明其受到损害、损害程度及损害后果，河北大午酒业没有侵权行为、没有损害结果，因果关系不能成立，使用“大午粮液”合理合法，没有侵犯商标权的故意。五、“五粮”只是对五种粮食的概括，“五粮”商标本身不具有显著性。

 

被上诉人辩称

 

被上诉人五粮液公司当庭答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回河北大午酒业的上诉请求，维持原判。理由为：一、原审判决符合法定程序。1、涉案被诉侵权行为发生于2015年8月7日，而保定大午电子商务有限公司是2016年1月6日成立的，故该公司与本案无关，并非本案遗漏的必须参加诉讼的当事人；2、原审判决认定事实没有超出五粮液公司提出的诉请、理由和证据，不存在违反民事诉讼的处分和辩论原则的情形。二、原审判决认定河北大午酒业在其生产、销售的白酒包装盒、容器的显著位置突出使用“大午粮液”标识，侵害了五粮液公司的注册商标专用权事实清楚，证据确凿充分，其没有侵权的上诉理由不成立。1、即使如河北大午酒业上诉所称，“大午粮液”标识是“大午”和“粮液”的组合，是商品名称，因其客观上起到了识别商品来源的作用，属于商标性使用，该组合及使用也违反了《商标法实施条例》第七十六条及相关法律规定；2、“大午粮液”整体无明确含义，使用在白酒商品上，极易使相关公众产生混淆，将“大午粮液”误认为是“大五粮液”，五粮液公司除了生产五粮液等高端白酒外，还有中低端白酒，即使“大午粮液”和“五粮液”产品存在包装、价格、生产厂家差异，相关公众也会误认为“大午粮液”是五粮液公司生产或者许可、参股甚至控股等关联企业生产。三、原审判决认定河北大午酒业在网站展示、网络销售中及《鲁中晨报》、鲁中网的宣传中使用“大午粮液”、“五粮”、“五粮液”、“大五粮液”，侵犯了五粮液公司注册商标专用权事实清楚，证据确凿，河北大午酒业上诉理由不成立。河北大午酒业被诉展示宣传行为系为推广销售涉诉商品、用于识别商品来源的行为，属于《商标法》第四十八条规定的商标使用行为。四、原审判决认定五粮液公司侵权主观恶意明显，有充分的事实依据。首先，“五粮液”商标作为知名度极高的驰名商标，河北大午酒业作为同行业者，不仅未主动避让在先权利，反而选择与该商标读音相同的“大午粮液”文字突出使用在白酒上，违法了公认的商业道德和诚实信用原则。其次，河北大午酒业不可能不知道其关联公司在2012年7月31日申请“大午粮液”商标被驳回的事实，且驳回文书明确指出，“大午粮液”被驳回的主要理由是与“五粮液”商标近似。河北大午酒业在此情形下仍将“大午粮液”使用在白酒上，其主观恶意明显。最后，河北大午酒业在推广宣传中刻意强调其与五粮液公司存在关系，强调其基酒的生产商是原宜宾五粮液酒厂的联办企业等等，证明其借助和攀附五粮液公司商誉的意图明显。五、原审判决河北大午酒业赔偿100万元不违反法律规定。针对河北大午酒业的补充上诉理由，五粮液公司当庭答辩称，五粮液公司在原审庭审中明确了诉讼请求，原审法院不存在判超所请情形。河北大午酒业在宣传中使用“大午粮液”等字样不是描述性使用，是商标性使用，原审法院根据五粮液公司诉讼请求予以审理符合法律规定。反不正当竞争法是兜底性法律，在商标法等没有明确规定下才适用反不正当竞争法调整。五粮液公司的“五粮”注册商标合法有效。

 

上诉人鲁中传媒公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回五粮液公司的诉讼请求或者发回重审，本案一、二审诉讼费由五粮液公司承担。主要理由为：一、鲁中传媒公司并未侵犯五粮液公司的商标专用权。鲁中传媒公司在鲁中晨报登载广告审查了河北大午酒业提供的相关材料，履行了法定手续，没有过错。二、按照河北大午酒业所述，“大午粮液”并未侵犯“五粮液”商标专用权。三、原审法院判决鲁中传媒公司承担赔偿责任缺乏依据。二审庭审中，鲁中传媒公司当庭补充以下上诉理由：原审判决认定事实不清，鲁中网不是鲁中传媒公司下属单位也不是由鲁中传媒公司组建的，鲁中网涉嫌侵权行为与鲁中传媒公司无关。

 

被上诉人五粮液公司当庭答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，鲁中传媒公司的上诉没有事实和法律依据，依法应予驳回。理由为：一、原审判决认定鲁中传媒公司侵犯了“五粮”、“五粮液”注册商标专用权事实清楚。鲁中传媒公司作为大众日报集团旗下的传媒企业，应当知道五粮液商标的知名度，其在报纸和鲁中网的网站上刊登广告，为河北大午酒业宣传涉诉商品，侵犯了五粮液公司的注册商标专用权，其关于刊登的广告真实、包装物不侵权等理由不能成立。二、原审判决鲁中传媒公司赔偿损失5万元符合法律规定。鲁中传媒公司作为日均发行量突破21万份的省级地域性日报的经营者，广告费用收入可观，其关于没有获得任何利益的上诉理由违反日常生活经验。三、五粮液公司原审提交的111号公证书明确显示鲁中网公司名称为鲁中传媒公司，鲁中网系鲁中传媒公司倾力打造的在线新闻财经资讯传媒，鲁中网的电信许可证也表明了公司名称为鲁中传媒公司。以上足以证明鲁中网为鲁中传媒公司开办，且鲁中传媒公司原审中从未提出该抗辩理由。

 

举证质证

 

二审中，河北大午酒业为支持其上诉主张，提交了如下证据：

 

1、河北大午农牧集团有限公司关于调整网络中心工作范围的规定。证明负责销售的是集团网络中心，不是河北大午酒业，2012年已经计划开始独立运行，分别核算。

2、关于河北大午农牧集团有限公司成立电子商务公司的调查报告。证明2013年6月，集团公司拟成立电子商务公司。

3、河北大午农牧集团有限公司公司简报第995期。证明2013年6月13日，集团公司会议纪要正式决定拟筹建电子商务公司。

4、河北大午农牧集团有限公司网络中心/电子商务公司2012-2016年提货单、提货明细、财务报表。证明集团网络中心/电子商务2012年就开始销售大午食品、大午饲料、大午酒业等产品，并在财务上独立经营核算；网络中心从大午酒业提酒，进行网络销售，并独立核算。

5、营业执照一份。证明2016年1月6日，保定大午电子商务有限公司正式注册。

6、微信投票。证明“大午粮液”标识与“五粮液”商标不会引起相关公众的混淆。

7、（2016）保古证经字第0455号公证书。证明“大午粮液”标识与“五粮液”商标不会引起相关公众的混淆。

8、撤销注册商标申请文件及证据。证明申请撤销“五粮”注册商标，商标局程序进行中。

9、注册商标无效宣告申请文件及证据。证明申请“五粮”商标无效，商评委程序进行中。

10、“五粮”的使用书证。证明“五粮”代表五种粮食，是行业通用名称，普遍使用。

 

经庭审质证，五粮液公司对河北大午酒业提交的上述证据认为：对证据1-4的真实性有异议，且与本案无关；对证据5的真实性没有异议，可以证明保定大午电子商务有限公司成立在后，与本案无关，不能作为第三人参加诉讼；对证据6的合法性和真实性有异议，该证据的来源和形式均不符合法律规定，且无法证明投票的真实性，文章内容多次强调河北大午酒业与五粮液公司的关系，恰恰证明其使用“大午粮液”及“五粮”的目的是使相关公众产生混淆和误认；对证据7-10的真实性无异议，但是认为不能证明其证明目的：证据7所涉评价者和消费者的客观性和真实性无法核实，证据8、9所涉商标在未撤销前合法有效，证据10所涉使用行为为广告，不是行业或者经认可的词典法定刊物。

 

五粮液公司提交如下证据：1、国家工商总局商标局出具的《商标驳回通知书》及商评委出具的《驳回复审决定书》。证明河北大午酒业明知“大午粮液”与“五粮液”构成近似，仍将其用作商品名称，主观恶意明显。2、五粮液公司生产的五粮特曲。证明“五粮”商标使用事实，该商品在银座等大型商场有公开销售。经庭审质证，河北大午酒业对上述证据1的真实性没有异议，但是认为上述文件所涉主体系案外人，与本案没有直接关系，文件所涉驳回理由为申请人提供的证据不能证明商标经过使用有较高知名度，故该证据不足以认定“大午粮液”和“五粮液”构成近似；对证据2的真实性无法确认。

 

鲁中传媒公司没有提交新证据，对河北大午酒业上述证据没有意见；对五粮液公司上述证据1认为与其无关，不发表意见，对证据2认为真实性无法确认。

本院认为，河北大午酒业提交的证据1-4来源于河北大午农牧集团有限公司，仅能表明该公司拟筹建集团电子商务公司，不能证明涉案淘宝网销售主体即为该公司旗下的电子商务公司，亦不能排除河北大午酒业除向电子商务公司供货之外的其他自主销售行为，故该四份证据与本案缺乏关联关系；证据5所涉保定大午电子商务有限公司成立时间为2016年1月6日，而本案被诉侵权行为发生在2015年，故该公司成立在后，与本案无关；证据6、7来源于网络渠道，其所涉投票、评价内容的真实性无法确认；证据8、9与本案无关；证据10并非行业内约定俗成的产品通用名称的使用行为，不能证明河北大午酒业关于“五粮”系产品通用名称的主张。综上，本院对河北大午酒业二审提交的证据不予采信。五粮液公司提交的证据1，河北大午酒业对其真实性没有异议，本院予以确认；证据2系五粮液公司单方提供，来源不明，其真实性无法确认，本院不予采信。

 

二审中，河北大午酒业还提交了如下两份申请书：一是《投票调查申请书》，申请法院委托第三方进行投票调查，以投票结果评估“大午粮液”标识与“五粮液”是否会产生混淆；二是《调查证据申请书》，申请法院向中国万网调取河北大午酒业官网受攻击证据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。本案中，认定“大午粮液”标识与“五粮液”商标是否构成混淆，需要结合案件具体情况，以法律拟制的相关公众的一般注意力为评判基准，并非以现实生活中的部分个人观点的累加作为评判基准，因此河北大午酒业主张的投票调查方式并不适用于本案，本院不予准许。河北大午酒业申请法院调取证据，应对其官方网站确实受到过攻击事实提交初步证据加以证明，因其未提交相关证据，故本院对其该项申请亦不予准许。

 

二审中，案外人保定大午电子商务有限公司提交了《参加诉讼申请书》，请求作为第三人参加本案诉讼。本院认为，保定大午电子商务有限公司成立时间晚于涉案被诉侵权行为发生时间，该公司不能证明其与本案具有关联关系，故对其参加诉讼申请不予采纳。

 

本院查明

 

本院二审查明：2013年7月1日，国家工商行政管理总局商标局出具《商标驳回通知书》，驳回徐州县大午釜山合符酒业销售有限公司第11286116号商标注册申请，理由为：该商标与四川省宜宾五粮液集团有限公司在类似商品上已注册的第3467940号五粮液商标近似。与徐鹏在类似商品上已注册的第4508222号午粮老窖商标近似。2014年4月5日，国家工商行政管理总局商标评审委员会出具商评字[2014]第055278号《关于第11286116号“大午粮液”商标驳回复审决定书》，决定：申请商标予以驳回。理由为：申请商标“大午粮液”与第3467940号“五粮液WULIANGYE”商标显著认读文字“五粮液”、第4508222号“午粮老窖”商标文字“午粮老窖”文字构成、呼叫等方面相近，因此申请商标与上述二引证商标已构成近似商标。申请商标与上述二引证商标使用在同一种或类似商品上共存于市场，易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。综上，申请商标与上述二引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

 

以上事实有五粮液公司二审提交的《商标驳回通知书》、《驳回复审决定书》以及二审庭审笔录等在案佐证。

 

本院二审查明的其他事实与原审法院一致。

 

本院认为

 

本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点问题有四点：一是河北大午酒业是否实施了侵害五粮液公司涉案商标权的行为，应否承担相应的民事责任；二是原审法院认定河北大午酒业承担100万元损害赔偿数额是否适当；三是鲁中传媒公司是否实施了侵害五粮液公司涉案商标权的行为，应否承担相应的民事责任；四是原审法院审理程序是否合法。

 

一、关于河北大午酒业是否实施了侵害五粮液公司涉案商标权的行为，应否承担相应民事责任的问题。

 

首先，关于河北大午酒业是否实施了被诉侵权行为的问题。本案中，五粮液公司主张河北大午酒业在其生产、销售、广告宣传的白酒产品上使用的“大午粮液”、“大五粮液”标识，侵害了其“五粮液”注册商标专用权，在广告宣传“大午粮液”产品时使用的“五粮液”、“五粮”标识，侵害了其“五粮液”、“五粮”注册商标专用权。河北大午酒业对五粮液公司有权对涉案“五粮液”、“五粮”注册商标主张权利没有异议，但是认为河北大午酒业不从事“大午粮液”白酒产品销售和宣传；河北大午酒业从未使用“大五粮液”商品名称，其官方网站曾遭受过黑客攻击。本院认为，根据已查明的事实，河北大午酒业在其官方网站“产品图片”中展示有“大午粮液”、“大五粮液”白酒产品，产品图片下方分别标注有“大午粮液新包装54度”、“大五粮液坛装54度”字样，五粮液公司分别于2015年5月4日在晨报商城直接购买、8月7日从淘宝网平台经公证购买了被诉侵权“大午粮液”白酒产品。原审中，河北大午酒业认可上述白酒产品均为其销售，对其淘宝店铺使用的“孙氏家酒大午粮液打造老百姓喝得起的五粮液”广告用语以及其在鲁中网、鲁中晨报投放广告时使用的“咱喝得起的五粮佳酿”、“五粮品质百姓价格”等宣传用语事实本身亦未提出过异议。故，原审法院据此认定河北大午酒业在其白酒产品上使用了“大午粮液”、“大五粮液”标识，并进行了网络销售和产品展示，在网络销售中使用了带有“五粮液”标识的广告宣传用语，以及在鲁中网、《鲁中晨报》的报道、广告宣传中使用了“五粮”标识，事实清楚，证据确凿。河北大午酒业在本案二审中虽否认其实施了上述被诉销售、广告宣传和产品展示等行为，但对其推翻原审自认事实不能做出合理解释，对其主张亦未能提交有效证据加以证明，故其上述主张与事实不符，不能成立。

 

其次，关于河北大午酒业被诉“大午粮液”标识是否侵害了“五粮液”商标专用权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，河北大午酒业抗辩称其“大午粮液”标识对“五粮液”商标不构成商标侵权，主要理由有以下三点：一是“大午粮液”是商品名称，不是商标，二是“大午粮液”主要识别内容为“大午”，与“五粮液”区别明显，不构成近似，三是“大午粮液”与“五粮液”白酒在产品包装、价格、生产厂家、目标市场等方面均存在差异，不会造成消费者混淆。对此，本院认为，1、根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条的规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”。河北大午酒业在其白酒产品上使用的“大午粮液”商品名称位于瓶身正部，标注位置突出，且字体明显大于其他标识文字，能够起到识别商品来源的作用，属于商标性使用行为。河北大午酒业所述“大午粮液”商品名称不属于商标性使用行为的抗辩理由与事实不符，不能成立。2、根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的相关规定，近似商标的评判原则有三，一是要以相关公众的一般注意力为标准；二是既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；三是判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，以我国白酒产品相关公众的一般注意力为基准，商标的呼叫标识是消费者首要关注的标识内容，起着主要的来源识别作用，“大午粮液”标识与“五粮液”商标的呼叫要素极为近似；通过整体比对、要部观察和隔离比对，“大午粮液”标识与“五粮液”商标的文字内容虽有区别，但一般消费者不会拆分“大午粮液”整体标识，将其识别为“大午”，二者文字要素亦较为近似；“五粮液”白酒产品在中国享有较高的知名度，显著性较强，应当获得相对较强的商标权保护。综合以上分析，应认定“大午粮液”标识对“五粮液”商标构成近似商标，容易导致混淆。正如国家工商行政管理总局商标评审委员会所述，“大午粮液”与“五粮液”商标的文字构成、呼叫等方面相近，因此二者已构成近似商标。将二者使用在同一种或类似商品上共存于市场，易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。3、根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的相关规定，混淆不仅限于商品来源的混淆，还包括关联关系的混淆，即“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品具有特定的联系”。关联关系的混淆并不要求误认为两个商品来源于同一个生产者，只要误认为两者的生产者之间存在商标许可、关联企业等关系即可。据此，河北大午酒业关于“大午粮液”和“五粮液”产品市场区分不同的抗辩理由并不影响二者可能产生关联关系混淆的认定，其该项抗辩理由并不足以支持其不侵权的上诉主张。综上，原审法院认定“大午粮液”标识与“五粮液”商标构成近似商标，容易导致混淆，事实清楚，应予维持。

 

第三，关于河北大午酒业被诉“五粮”标识是否侵害了“五粮液”、“五粮”商标专用权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条的规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。本案中，河北大午酒业抗辩称“五粮”是对五种粮食的概括，“五粮”商标缺乏显著性，五粮液公司不能阻止竞争对手正当使用“五粮”二字。对此，本院认为，根据已查明的事实，河北大午酒业为宣传其“大午粮液”产品使用的“五粮品质百姓价格”、“咱喝得起的五粮佳酿”等广告用语均标注在广告首部或者文章题目等醒目位置，突出了“五粮”标识，足以引起相关公众的关注，属于识别商品或服务来源的商标性使用行为，并非河北大午酒业所述仅起到辅助作用的普通广告文字。基于“五粮液”商标在中国白酒市场享有的高知名度，河北大午酒业上述广告用语表达方式具有明显的攀附意图，意欲借助五粮液公司已有的市场声誉宣传其“大午粮液”产品，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定所规制的商标侵权行为，侵犯了五粮液公司对“五粮液”享有的注册商标专用权。

 

关于河北大午酒业上述行为是否同时侵犯了五粮液公司对“五粮”享有的注册商标专用权的问题，本院认为，本案中，“五粮”商标于2012年10月14日获得注册商标专用权，现处于有效状态，应受法律保护。“五粮”商标注册时间虽然不长，但是基于四川省宜宾五粮液集团有限公司以及五粮液公司的持续经营和“五粮液”商标已有的市场知名度，“五粮”商标延续性地承载着“五粮液”商标凝结的市场商誉，具有显著性和知名度，具有识别商品来源的功能，并非河北大午酒业所述仅为五种粮食的概括。故，原审法院认定河北大午酒业上述广告宣传行为同时侵犯了五粮液公司的“五粮”注册商标专用权，合法适当，应予维持。河北大午酒业关于其系正当使用“五粮”二字用于描述产品类型的抗辩事由与事实不符，不能成立。

 

综上，河北大午酒业被诉侵权行为侵害了五粮液公司的“五粮液”、“五粮”注册商标专用权，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条关于“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任”的相关规定，河北大午酒业应承担相应的民事责任。原审法院根据五粮液公司的诉请和本案具体情况判令河北大午酒业承担停止侵权、赔偿损失、消除影响等民事责任，合法适当，应予维持。

 

二、关于原审法院认定河北大午酒业承担100万元损害赔偿数额是否适当的问题。

 

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。本案中，五粮液公司、河北大午酒业均未提交证据证明五粮液公司因被诉侵权行为所遭受的实际损失以及河北大午酒业侵权实际获利，在此情形下，原审法院根据已查明的事实认定河北大午酒业生产、销售“大午粮液”产品规模大、利润高、侵权主观恶意明显，综合考虑五粮液公司涉案商标的知名度和商标价值等因素，确定河北大午酒业赔偿五粮液公司经济损失及合理开支100万元，属在法定范围内行使自由裁量权，基本适当。河北大午酒业虽否认其生产规模和销量大事实，但对其原审提交的河北大午农牧集团宣传册中披露的“年产五粮液浓香型原酒1万吨左右”、“大午酒业以孙氏家酒大午粮液为主打品牌，以五粮原浆为基酒”等宣传内容不能做出合理解释；其所述原酒提供商未满负荷生产，七千吨原酒亦未全部供给大午酒业，2500元非流通纪念酒不对外销售等抗辩事由均缺乏证据支持；其亦未提交完整的公司账目证明其侵权实际获利。故，本院对河北大午酒业关于原审法院认定100万元赔偿数额缺乏事实和法律依据的上诉主张不予支持。

 

三、关于鲁中传媒公司是否实施了侵害五粮液公司涉案商标权的行为，应否承担相应民事责任的问题。

 

如前文所述，河北大午酒业实施了侵害五粮液公司涉案“五粮液”、“五粮”注册商标的行为。鲁中传媒公司作为新闻媒体，其应知悉“五粮液”商标的知名度，但其仍为河北大午酒业发布“大午粮液”侵权产品广告提供便利条件，鲁中传媒公司具有主观过错，对其行为应承担相应的民事责任。鲁中传媒公司二审中虽抗辩称鲁中网并非其下属单位或由其组建，但其对该网站上发布的指向鲁中传媒公司的版权声明、鲁中网介绍内容以及《中华人民共和国增值电信业务经营许可证》等网站经营主体信息不能做出合理解释，亦未提交证据证明鲁中网的实际经营者信息，故其该项抗辩理由与事实不符，不能成立。

 

四、关于原审法院审理程序是否合法的问题。

 

河北大午酒业上诉称原审法院程序违法，主要理由有以下四点：一是遗漏必要诉讼参加人，二是判超所请，三是证据认定不当，四是未作分案审理。本院认为，首先，关于遗漏必要诉讼参加人的问题。河北大午酒业在原审中并未明确提出关于涉案淘宝网“大午粮液”销售主体并非该公司的抗辩事由，亦未否认其存在销售“大午粮液”产品事实。原审法院根据双方当事人无争议的事实对本案被诉侵权主体作出认定符合审理程序，并无不当。关于河北大午酒业二审中提出原审法院遗漏必要诉讼参加人的抗辩事由，本院认为，根据已查明的事实，保定大午电子商务有限公司与本案争议事实缺乏关联关系，并非必须参加诉讼的当事人，本案不存在遗漏必要诉讼参加人的问题。

 

其次，关于判超所请的问题。本案中，五粮液公司诉讼请求明确，并对其主张的河北大午酒业具体被诉侵权行为提交了证据加以证明。在此情形下，原审法院根据已查明的事实，依法判令河北大午酒业停止侵害五粮液公司“五粮液”、“五粮”注册商标专用权的行为，包括：停止生产、销售“大午粮液”白酒、停止在其网站展示、网络销售中使用“大午粮液”、“五粮液”、“大五粮液”等标识，上述停止侵害禁令内容并未超出五粮液公司的诉讼请求范围。河北大午酒业关于原审法院判超所请的上诉主张与事实不符，本院不予支持。

 

第三，关于证据认定不当的问题。

 

河北大午酒业认为五粮液公司应提交“五粮液”商标注册证原件，但其在原审中仅提交了复印件。本院认为，五粮液公司原审提交的公证书可以证明其持有“五粮液”商标注册证原件，且公证书所附复印件与原件相符。五粮液公司对其主张已尽到初步举证责任。在此情形下，河北大午酒业如对五粮液公司主张保护的“五粮液”商标权属及权利状态持有异议，应提交相反证据加以证明。原审法院在河北大午酒业未提交相反证据推翻公证书证明事实的情形下，依据五粮液公司提交的公证书证据作出事实认定，符合证据认定规则，并无不当。

 

第四，关于未作分案审理的问题。本院认为，五粮液公司在本案中基于同一侵权事实对其涉案两个商标请求保护，并不违反我国民事诉讼法的相关规定。河北大午酒业关于本案应作分案审理的主张缺乏法律依据，不能成立。

 

综上，河北大午酒业关于原审法院审理程序不当的上诉主张缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。

 

此外，关于河北大午酒业主张的诉讼费分配问题。本院认为，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的相关规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。原审法院根据本案具体情况，对案件诉讼费作出分配，判令由河北大午酒业承担一审案件受理费，并无不当，应予维持。

 

裁判结果

 

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。河北大午酒业、鲁中传媒公司的上诉理由均缺乏事实、法律依据，不能成立，其上诉请求依法应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

 

驳回上诉，维持原判。

 

二审案件受理费13800.00元，由上诉人山东大众报业集团鲁中传媒发展有限公司承担1050.00元，由上诉人河北大午酒业有限公司承担12750.00元。

 

本判决为终审判决。

 

审　判　长　　刘晓梅

审　判　员　　丛　卫

代理审判员　　赵有芹

二〇一六年七月十三日

书　记　员　　马　强