浅析「时间戳取证手段」在知识产权维权案件中的作用

“东鹏特饮”商标是深圳市东鹏饮料实业有限公司（下称东鹏公司）持有的有效注册商标，其核定使用项目包括第32类“无酒精饮料”在内的多项商品。“东鹏特饮”是东鹏公司于1998年向市场推出的运动功能饮料，自推出至今，通过明星代言，电视剧、综艺节目广告植入以及活动冠名等方式进行宣传推广，“东鹏特饮”已经成长为国内知名度较高的运动功能饮料。

自2015年起，东鹏公司发现在广东省中小城镇及农村地区的市场上出现了大量由广州东鸿食品有限公司（下称东鸿公司）授权的生产、销售的“东鸿特饮”功能饮料，该饮料在瓶贴上突出使用了“东鸿特饮”文字，并且使用了与“东鹏特饮”功能饮料高度近似的包装瓶型，装盛的饮料颜色与“东鹏特饮”功能饮料相同，使得整体包装、装潢与“东鹏特饮”基本相同，多数商家在销售“东鸿特饮”时可以将其与“东鹏特饮”摆放在一起。

此外，通过网络搜索还可以发现，已经出现多起消费者在消费时将“东鸿特饮”误认为“东鹏特饮”的事件，部分消费者甚至在互联网上公开反映了相关信息，对“东鹏特饮”的商誉和市场销售工作均带来了严重的负面影响。

鉴于上述情况，2016年7月份，东鹏公司以侵害“东鹏特饮”商标专用权并构成不正当竞争行为为由，将东鸿公司及其关联企业诉至有管辖权的人民法院，在诉讼过程中，东鹏公司提供的证明侵权事实的证据为一份其自行通过时间戳取证软件对购买涉案商品的过程进行录像取证，东鸿公司对该时间戳的取证方式提出质疑，认为该份证据存在瑕疵，不足以证明东鹏公司主张的众被告实施的侵权事实。

该案经过一审、二审发回重审、重审、重审后二审多次审理，人民法院最终判决东鸿公司使用的“东鸿特饮”商标侵害了原告“东鹏特饮”商标专用权，东鸿公司的“东鸿特饮”商品使用的包装、装潢行为构成擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为，东鸿公司应当停止侵权并赔偿损失。至此，经过两年多的艰苦维权，“东鸿特饮”商标维权案件告一段落，东鹏公司在打击假冒“东鹏特饮”商品的道路上迈出了坚实而重要的一步。

可信时间戳认证证书能确定“什么人在什么时候拥有什么样的电子数据”，是不能篡改和伪造的，在没有相反证据足以推翻可信时间戳认证证书的情况下，人民法院对相关证据的真实性予以确认。

在本案的审理过程中主要的争议焦点为：东鹏公司自行获取的联合信任时间戳证据是否应当予以采纳。在此，笔者将针对该焦点详细阐述笔者的代理意见：

一、东鹏公司提供的经可信时间戳认证的取证视频是经过权威第三方认证并提供证明责任的，属于符合法律规定的证据种类

可信时间戳服务是联合信任时间戳服务中心通过我国法定时间源和现代密码技术相结合而提供的一种第三方服务，可信时间戳有效证明了数据电文（电子文件）产生的时间及内容完整性。《电子签名法》第五条规定：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。

但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”东鹏公司提供的经可信时间认证的取证视频可以有效地表现众被告中的销售商在销售涉案商品的事实，并可以随时查用，经时间戳验证程序，该视频和验证文件相匹配，能够可靠地保证该视频自最终形成时起，内容保持完整、未被更改，属于《民事诉讼法》第六十三条规定的法定证据种类中的“电子数据”。

二、东鹏公司提供的经可信时间戳认证的取证视频是真实客观，无法进行修改的

在本案中，东鹏公司提供的取证视频是取证人打开手机GPS定位功能后在手机客户端进行视频取证并立即申请可信时间戳认证的，实现了取证与认证的同一性，经认证后形成了一个tsa验证文件，将取证视频和tsa验证文件一起提交到手机客户端上验证，通过验证后显示取证具体经度和纬度（若提交验证的视频文件是在手机打开GPS定位的情况下形成的可显示具体的经纬度）。

东鹏公司取证的视频文件在手机客户端验证时显示了取证人信息，符合在手机客户端录制并获得可信时间戳认证的技术特征，显示的经纬度也与本案的众被告中的销售商的经营地址相匹配。该证据也显示出视频取证的结束时间与进行可信时间戳认证完成的时间间隔极短，除去文件上传的时间，在这极短的时间内取证人员不可能对取证视频做出任何形式的修改或剪辑，而一旦取证视频的时长、命名等属性一经更改就无法通过验证。

需要特别说明的是，东鹏公司在本案中提交的时间戳取证视频，是在时间戳取证软件运营环境下拍摄并同时进行认证的，这种情况与预先拍摄好的视频再上传至联合信任时间戳服务中心进行认证存在以下显著区别：

1、在时间戳取证软件运营环境下，在视频拍摄完成后，如果需要保存视频，则必须首先将拍摄内容上传至联合信任时间戳服务中心进行认证，认证完成后方可进行保存，否则拍摄的视频将会自动删除。可见，在时间戳取证软件运营环境下拍摄获取的视频，其保存与认证是同时的，且认证是保存的前置条件，两者相互结合，缺一不可。在这种认证及保存条件下，如果想要对视频内容进行修改，修改行为只能发生在视频的拍摄过程中，也就是对取证软件本身进行修改或者向取证软件嵌入其他软件，这两种情况，要么需要中国科学院国家授时中心与联合信任时间戳服务中心等机构同时按照取证人员的意愿对软件进行修改，要么就需要取证人员在该取证软件中再植入其他软件对软件的运行环境进行修改。

上述两点，显然均无法实现。除此之外，如果对经过认证并保存的视频进行修改的话，则经过修改后的视频与认证文件根本无法对应，他人无法再通过认证文件确定视频的拍摄时间、拍摄地点等信息。而将预先拍摄好的视频进行认证时，视频的拍摄与认证两个环节在时间上是完全分离的；

2、在时间戳取证软件运营环境下用手机拍摄并经过认证的视频文件，其认证文件中会显示视频拍摄的具体时间、具体地点（精确到详细的经纬度），而预先拍摄好的视频上传至联合信任时间戳服务中心进行认证，最终的认证文件中仅显示视频的上传时间，不会显示视频拍摄的具体经纬度。

三、在本案发生之前的审判实践中就已经存在对类似取证方式认可且已经生效的案例

在（2015）浙温知民初字第17号福建七匹狼实业股份有限公司诉陈国珍侵害商标权纠纷一案中，浙江省温州市中级人民法院向案外人北京联合信任技术服务有限公司（以下称为联合信任公司）调查收集了相关证据材料后确认：对于通过可信时间戳取证的文件，在手机客户端验证时，验证信息会显示经纬度（若提交验证的视频文件是在手机打开GPS定位的情况下形成的）、取证人信息，如果用户在手机客户端进行视频取证并立即申请可信时间戳认证，可以实现取证与认证的同一性。浙江省温州市中级人民法院最终对该案中通过手机拍摄的视频证据予以采纳。

除此之外，在互联网领域发生的图片著作权侵权纠纷案件当中，时间戳取证方式早已为业内所认可，其证据证明力并不弱于公证取证获得的证据，这在国内几家大型的图片版权公司的维权案件中均可以查询得到。而本案中的取证人员仅仅是将互联网环境下常见的固定证据的方式移植到实体销售领域中，其实质上并未改变可信时间戳认证证书能确定“什么人在什么时候拥有什么样的电子数据”的本质。截止至目前为止，我国各级法院在审判工作中对类似取证方式形成的证据的效力予以认可的案例也已经越来越多。

综上所述，笔者认为，在与本案相同或类似的案件中，虽然一般情况下通过公证员对侵权事实、侵权行为采取公证的方式进行证据保全是对证据效力最有保障的取证方式，但是部分案件的侵权事实、侵权行为发生在乡镇甚至农村地区，众所周知，由于交通条件、安全问题等因素，在这种地区一般不容易通过公证购买的方式开展证据保全工作。

因此，在难以进行公证取证的情况下，权利人通过包括时间戳等技术手段在内的方式完成基本的取证工作，尽到了对案件事实基本的证明责任后，如果侵权人无法提出相反证据，裁判者应当对相关证据有条件地采信为宜，否则对证据形式提出过于苛刻的要求，将会增加权利人的维权成本和维权难度。

2013年《商标法》第五十七条：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：......（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；......

1993年《反不正当竞争法》第五条：经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：......（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条：人民法院依据商标法（2001年版）第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。

第四条：足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。

在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。

认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。

来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）

作者：柯凌峰  广东君逸律师事务所执业律师

编辑：IPRdaily赵珍          校对：IPRdaily纵横君